《骆驼祥子》手稿权属背后的法与情

老舍《骆驼祥子》手稿。（陶洁供图/图）

《骆驼祥子》手稿的归属问题，本来对于我这样一个文学圈之外的法律人而言，是半毛钱关系没有。但看了《南方周末》2017年3月2日和3月9日老舍的女儿舒济和陶亢德的女儿陶洁的几篇相关文章后，心里还是有些感触，忍不住想聒噪一下。

其实，手稿的历史事实脉络还是很清楚的。

1936年9月，老舍先生将手稿寄给《宇宙风》半月刊杂志的责编陶亢德先生，陶先生即予发表，此后，又经陶先生出版了单行本。经过抗日战争、解放战争、新中国成立，历经劫难，陶先生对手稿悉心保管，直至1966年被抄家后，手稿暂存于上海图书馆，时任馆长的顾廷龙先生冒着风险将手稿从焚书现场抢救出来，后来，上海图书馆将手稿发还陶老先生，陶家保存至今。

作为法律人，还是要先从法律层面来看。

判断手稿权属的归属，法律上必须从源头分析。毫无疑问，手稿是老舍先生创造出来的，一开始是为老舍先生所有，但是，当老舍先生把书稿寄给陶亢德先生发表时，手稿的权属就有了发生转移的可能。

寄手稿的行为加上后面的出版行为，说明老舍先生与陶亢德先生已经形成了一个事实上的出版合同关系，手稿的归属本来应该在合同中明确，但由于是不是曾经签过书面合同现在不得而知，有没有约定书稿归属更是无从查考，遇到这种情况怎么办呢？民法学有这么一个基本原理：合同有约定的，从约定；合同无约定的，从法律规定；法律无规定的，从交易惯例。现在，合同的约定无从查考，我粗粗翻查了一下当时民国的一些法律，对这一方面也没有明确规定，那就要看当时的出版惯例了，如果当时的出版界有类似于上世纪八、九十年代征稿启事中说的“来稿概不退还”的交易习惯，那就比较清晰，如果没有呢？那么就只能从事后的行为来推定双方的真实意思了，其中，最应该关注的是两个事实：

一是老舍先生后人从未表示过老舍先生生前曾对陶老先生持有手稿有过异议；

二是上海图书馆将手稿退回给陶老先生。

所以，基于上述事实，我还是倾向于认为书稿应归陶老先生。

但是从情理上，手稿由一纸判决决定归属，无论归陶家还是舒家，恐怕另一方都不会服气。老舍先生和陶亢德先生若地下有知，也不愿看到两家陷入争拗。《骆驼祥子》创作于国难当头时，作家的才华与编辑的扶持，共同塑造了它的伟大。后来手稿幸得上海图书馆馆长顾廷龙先生抢救，免于焚毁。所以，手稿经历动荡留存于世，已经是一个奇迹。如今安定时期，有充足的时间，用大智慧大格局来应对手稿风波。

就像《骆驼祥子》的主题超越了上世纪二十年代的北平城，这份手稿的价值也超越了法律意义上的所有权。它属于时代，属于所有呵护它的人。它书写历史，自身也是历史的见证，附着了丰富的文化内涵。作为家庭私藏秘不示人，显然不能体现它的深刻意义。如果两家相执不下，最终诉诸法律也不失为一条途径。法律明确所有权关系后，如果所有者将手稿捐赠给相关机构，如国家图书馆、老舍故居纪念馆、中国现代文学馆等，则陶舒两家不以官司论成败，不以利益为目的，可能更为老舍先生和陶老先生所乐见。（